Прием на работу иностранного работника, осуществляющего свою деятельность дистанционно

В настоящее время становится актуальным вопрос о том, каким образом казахстанскому работодателю принять на работу иностранного гражданина, который будет осуществлять свою деятельность не въезжая на территорию Республики Казахстан, а пребывая на территории страны своего гражданства. Законодательство какой страны будет применяться в данном случае? Существуют ли какие-либо особенности приема иностранцев? Какие документы необходимо предоставить иностранцу для заключения трудового договора? Каким образом осуществляется налогообложение?

Законодательство какой страны будет применяться при заключении трудового договора с иностранным работником?

Пункт 2 статьи 9 Трудового кодекса Республики Казахстан предусматривает, что действие данного Кодекса, если иное не предусмотрено законами и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, распространяется на:

• работников, в том числе на работников организаций, расположенных на территории Республики Казахстан, собственниками имущества, участниками или акционерами которых являются иностранные физические или юридические лица;
• работодателей, в том числе на организации, расположенные на территории Республики Казахстан, собственниками имущества, участниками или акционерами которых являются иностранные физические или юридические лица».

Анализ этой статьи показывает, что как общее правило, в Казахстане закреплен принцип «lex loci laboris» - закон места работы. Таким образом, при заключении трудового договора между Работодателем – юридическим лицом Республики Казахстан и Работником – иностранным гражданином по умолчанию будут применяться нормы иностранного законодательства. Однако, поскольку в трудовом законодательстве Республики Казахстан отсутствуют нормы, четко регламентирующие, законодательством какой страны в подобном случае должны руководствоваться стороны трудового договора, считаем возможным выбрать для применения право по соглашению сторон, а именно в трудовом договоре прямо указать, законодательством какого государства работодатель и работник будут руководствоваться. Данный вывод основывается на разделе 7 Гражданского кодекса  Республики Казахстан (Особенная часть) о международном частном праве, а именно ст. 1112 Гражданского кодекса. Согласно пункту 1 указанной статьи договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан. Пункт 2 статьи 1112 Гражданского rодекса предусматривает, что соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности. Согласно пункту 3 вышеуказанной статьи стороны договора могут избрать применимое право как для договора в целом, так и для отдельных его частей.  В соответствии с пунктом 4 статьи 1112 Гражданского Кодекса выбор применимого права может быть сделан сторонами договора в любое время как при заключении договора, так и в последующем. Стороны могут также в любое время договориться об изменении применимого к договору права.

Положения статьи 1112 Гражданского кодекса  Республики Казахстан применимы к случаю заключения трудового договора между Работодателем – юридическим лицом Республики Казахстан и Работником – иностранным гражданином, поскольку в пункте 3 статьи 1 Гражданского Кодекса указано, что к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, отвечающим признакам, указанным в пункте 1 данной статьи, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответственно семейным, трудовым законодательством, законодательством об использовании природных ресурсов и охране окружающей среды.

Таким образом, для казахстанского работодателя допустимо и целесообразно заключение трудового договора, основанного на законодательстве Республики Казахстан.

Возможность заключения трудового договора на выполнение дистанционных работ

Статьей 26 Трудового кодекса Республики Казахстан предусмотрены случаи, при которых не допускается заключение трудового договора. Трудовым законодательством Республики Казахстан не запрещается заключать трудовой договор с иностранным работником, не пребывающим на территории Республики Казахстан.

Статья 221-1 Трудового кодекса предусматривает возможность осуществления трудового процесса вне места расположения работодателя с применением в процессе работы информационных и коммуникационных технологий.

Таким образом, ограничений на заключение трудового договора на выполнение дистанционных работ с работником-иностранцем в законодательстве не имеется.

Необходимо ли разрешение на привлечение иностранной рабочей силы?

В соответствии с подпунктом 14) пункта 3 Правил и условий выдачи разрешений иностранному работнику на трудоустройство и работодателям на привлечение иностранной рабочей силы, утвержденных Постановлением Правительства Республики Казахстан от 13 января 2012 года №45, иностранная рабочая сила – это иностранцы и лица без гражданства, привлекаемые работодателем для осуществления трудовой деятельности на территории Республики Казахстан, включая сезонных иностранных работников, работников трудоустраивающиеся самостоятельно, а также работников временно переводимых в рамках корпоративного перевода. Удаленный работник - иностранец в рассматриваемом нами случае не является иностранной рабочей силой, поскольку  работник не осуществляет свою трудовую функцию на территории Республики Казахстан, а находится за ее пределами. Следовательно, разрешение на привлечение иностранной рабочей силы в данном случае не требуется.

Особенности условий  труда работников, занятых на дистанционной работе

В соответствии  с пунктом 1 статьи 221-2 Трудового кодекса работодатель предоставляет работнику средства коммуникаций (средства связи) и несет расходы по их установке и обслуживанию. В случае, когда работник использует собственные средства коммуникаций на постоянной основе работодателем выплачивается компенсация, размер и порядок выплаты которых устанавливается по соглашению с работником. По соглашению сторон дистанционному работнику могут возмещаться и иные расходы, связанные с выполнением для работодателя работы (стоимость электроэнергии, воды и т. д.). Согласно пункту 2 вышеуказанной статьи способы и периодичность рабочих контактов работника с работодателем определяются в трудовом договоре.

Таким образом, в трудовом договоре с иностранным работником, осуществляющим свою трудовую деятельность на территории страны своего гражданства, необходимо отразить вышеперечисленные условия. Например:

1. Работодатель обеспечивает Работника канцелярскими товарами, расходными материалами и прочим, исходя из норм, установленных для штатных работников организации, рабочие места которых находятся в офисе, и утвержденных приказом по организации.
   
2. Работодатель предоставляет работнику  средства коммуникаций (средства связи) согласно акту приема-передачи и несет расходы по их установке и обслуживанию:
3. Периодичность рабочих контактов Работника с Работодателем устанавливается следующим образом: три раза в один день посредством телефонной связи и сети Интернет.
4. Контроль со стороны Работодателя за соблюдением режима рабочего времени Работника производится путем телефонных переговоров и сети Интернет.

Статьей 221-3 Трудового кодекса предусмотрено, что на работников, занятых на дистанционной работе, распространяются нормы продолжительности рабочего времени и времени отдыха, установленные данным Кодексом.

Для работников, занятых на дистанционной работе, устанавливается фиксированный учет рабочего времени, особенности контроля за которым определяются в трудовом договоре. Особенности контроля за соблюдением режима рабочего времени, условия по обеспечению безопасности и охраны труда и соблюдению этих условий для работника определяются в трудовом договоре.

Какие документы необходимы для заключения трудового договора на выполнение дистанционных работ?

Согласно пункту 1 статьи 31 Трудового кодекса Республики Казахстан для заключения трудового договора необходимы следующие документы:

1. Удостоверение личности или паспорт (свидетельство о рождении для лиц, не достигших 16-летнего возраста).
2. Вид на жительство или удостоверение лица без гражданства (для иностранцев и лиц без гражданства, постоянно проживающих на территории Республики Казахстан) либо удостоверение беженца;
3. Документ об образовании, квалификации, наличии специальных знаний или профессиональной подготовки при заключении трудового договора на работу, требующую соответствующих знаний, умений и навыков;
4. Документ, подтверждающий трудовую деятельность (для лиц, имеющих трудовой стаж);
5. Документ воинского учета (для военнообязанных и лиц, подлежащих призыву на воинскую службу);
6. Документ о прохождении предварительного медицинского освидетельствования (для лиц, обязанных проходить такое освидетельствование в соответствии с настоящим Кодексом и законодательством Республики Казахстан);
7. Копии свидетельств о присвоении регистрационного номера налогоплательщика и социального индивидуального кода;
8. Копия документа, подтверждающего регистрацию по месту жительства;
9. Справка о наличии либо отсутствии судимости при заключении трудового договора в сфере образования, воспитания, организации отдыха и оздоровления, физической культуры и спорта, медицинского обеспечения, оказания социальных услуг, культуры и искусства с участием несовершеннолетних.

Требуется ли документ воинского учета?

Согласно подпункту 5) пункта 1 статьи 31 Трудового кодекса для заключения трудового договора военнообязанные и лица, подлежащие призыву на воинскую службу, представляют документ воинского учета. Согласно пункту 3 Правил о порядке ведения воинского учета военнообязанных и призывников в Республике Казахстан, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан от 5 мая 2006 года №371, воинский учет осуществляется постоянно и охватывает граждан Республики Казахстан. В соответствии с пунктом 16 статьи 1 Закона Республики Казахстан "О воинской службе и статусе военнослужащих" военнообязанные – это граждане Республики Казахстан, состоящие на воинском учете и пребывающие в запасе до предельного возраста состояния на воинском учете.
Следовательно, документ воинского учета требуется для военнообязанных, а иностранцы таковыми не являются.
Таким образом, при оформлении на работу отсутствует необходимость представлять документ воинского учета для работника, который не является гражданином Республики Казахстан, не проживает в Республике Казахстан, выполняя работу удаленно.

Требуются ли иностранцу СИК, РНН, ИИН?

Социальный индивидуальный код (СИК) - постоянный индивидуальный код, который присваивался  гражданам Республики Казахстан, а также лицам, на которых распространяется право на пенсионное обеспечение в соответствии с Законом Республики Казахстан "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан".  При этом, в соответствии со статьей 2 указанного Закона право на пенсионное обеспечение в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан имеют граждане Республики Казахстан.  Иностранцы и лица без гражданства, постоянно проживающие на территории Республики Казахстан, пользуются правом на пенсионное обеспечение наравне с гражданами Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законами и международными договорами.
Удаленный иностранный сотрудник не относится к указанным категориям лиц, следовательно, СИК ему не присваивается.

Согласно пункту 3 статьи 13 Закона Республики Казахстан "О национальных реестрах идентификационных номеров" с 1 января 2013 года упразднены регистрационный номер налогоплательщика и социальный индивидуальный код. Однако трудовое законодательство Республики Казахстан до настоящего времени не внесены какие-либо изменения по данному вопросу. Таким образом, наблюдается пробел в законодательстве: статья 31 Трудового Кодекса строго регламентирует наличие документов, признанных недействительными согласно Закону "О национальных реестрах идентификационных номеров". В соответствии с пунктом 1 статьи 47 Закона Республики Казахстан "О введении в действие Кодекса Республики Казахстан "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" (Налоговый кодекс)» до 1 января 2013 года по всему тексту Кодекса слова "идентификационный номер" следовало заменять словами "регистрационный номер налогоплательщика". Отсюда следует вывод о том, что регистрационный номер налогоплательщика действовал только до 1 января 2013 года.

Согласно подпунктам 2-1 , 3 пункта 2 статьи 4 Закона Республики Казахстан "О нормативных правовых актах" соотношение юридической силы иных, кроме Конституции, нормативных правовых актов соответствует следующим нисходящим уровням:

2-1) кодексы Республики Казахстан;

3) законы Республики Казахстан, а также указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 6 вышеуказанного закона при наличии противоречий в нормах нормативных актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня. Нормы законов в случаях их расхождения с нормами кодексов Республики Казахстан могут применяться только после внесения в кодексы соответствующих изменений.  Поскольку в Трудовой кодекс Республики Казахстан изменения не вносились, то продолжает действовать статья 31 Трудового Кодекса  Республики Казахстан.

Министерство труда Республики Казахстан в ответе на вопрос о внесении соответствующих изменений в Трудовой Кодекс сообщает, что "В настоящее время еще не внесены изменения и дополнения в Кодекс". Однако, фактически Налоговым органом регистрационный номер налогоплательщика присваиваться не должен, поскольку пунктом 1 статьи 561 Налогового Кодекса  Республики Казахстан предусмотрено, что если иное не установлено пунктом 6 статьи 562 настоящего Кодекса, внесение сведений в государственную базу данных налогоплательщиков осуществляется налоговым органом после присвоения физическому, юридическому лицу, структурному подразделению юридического лица идентификационного номера на основании сведений национальных реестров идентификационных номеров.

В таком случае, если иностранный гражданин  никогда не присваивал РНН и СИК, то ему необходимо предоставить работодателю при заключении трудового договора документ с индивидуальным идентификационным номером (ИИН), в частности, регистрационное свидетельство, выданное налоговым органом.

Следовательно, при заключении трудового договора работодателю необходимо требовать от работника вместо СИК и РНН предоставление регистрационного свидетельства, содержащего ИИН.

Таким образом, для заключения трудового договора с работником – иностранным гражданином  необходим такой же перечень документов, как и для работников - граждан Республики Казахстан, за исключением документа воинского учета, свидетельства налогоплательщика и свидетельства о присвоении СИК.

В какой валюте выплачивать заработную плату работнику, выполняющему дистанционные работы?

В соответствии с пунктом 1 статьи 134 Трудового кодекса Республики Казахстан заработная плата выплачивается в денежной форме в национальной валюте Республики Казахстан не реже одного раза в месяц, не позже первой декады следующего месяца. Дата выплаты заработной платы предусматривается трудовым, коллективным договорами.
Согласно статье 135 Трудового кодекса Республики Казахстан выплата работникам заработной платы должна производиться в месте выполнения ими работы, если условиями трудового, коллективного договоров не предусмотрено иное.

В соответствии с пунктом 1) статьи 14 Закона Республики Казахстан "О валютном регулировании и валютном контроле" резиденты вправе совершать сделки с нерезидентами в национальной и (или) иностранной валюте по соглашению сторон в соответствии с валютным законодательством Республики Казахстан. В соответствии с подпунктом 5) пункта 1 статьи 16 указанного Закона  выплаты юридическими лицами-резидентами заработной платы работникам-нерезидентам, а также юридическими лицами-нерезидентами заработной платы работникам - резидентам и нерезидентам могут производиться в иностранной валюте.

В письме Национального Банка Республики Казахстан  от 23 октября 2008 года № 21047/3129юр указано следующее:
"Вместе с тем, отмечаем, что согласно статьям 14, 15 Закона Республики Казахстан "О валютном регулировании и валютном контроле" от 13 июня 2005 года №57-III валютные операции между резидентами и нерезидентами, в том числе выплата заработной платы в иностранной валюте, осуществляются без ограничений, в порядке, установленном валютным законодательством".

Таким образом, законодательство Республики Казахстан предусматривает возможность выбора валюты (национальной либо иностранной) при выплате заработной платы казахстанским работодателем иностранному работнику.

Налогообложение иностранного работника, выполняющего работу дистанционно

В соответствии со статьей 17 Закона Республики Казахстан "О правовом положении иностранцев" иностранцы облагаются налогами и сборами в Республике Казахстан на общих основаниях с гражданами Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законодательством и международными договорами Республики Казахстан.

В том случае, если с иностранным физическим лицом заключен трудовой договор, то он является работником и его доходы должны облагаться налогами в соответствии с порядком, предусмотренным в статьях 201-203 Налогового кодекса Республики Казахстан.

Согласно пункту 3 статьи 201 Налогового кодекса  Республики Казахстан исчисление индивидуального подоходного налога, удерживаемого у источника выплаты, производится налоговым агентом путем применения ставки, установленной пунктом 1 статьи 158 настоящего Кодекса (10%) к сумме доходов, облагаемых у источника выплаты, определенных подпунктами 18), 19), 20), 21) и 22) пункта 1 статьи 192 данного Кодекса, включая доходы, определенные пунктом 2 статьи 163 данного Кодекса с учетом положений пункта 3 статьи 155 Кодекса, без осуществления налоговых вычетов.

При выплате дохода в иностранной валюте размер дохода, облагаемого у источника выплаты, пересчитывается в тенге с применением рыночного курса обмена валют на дату выплаты дохода.

Из указанных норм Налогового кодекса следует, что за работника-иностранца, осуществляющего свою трудовую деятельность дистанционно, индивидуальный подоходный налог удерживается в размере 10% от начисленной заработной платы.

Согласно пункту 2 статьи 357 Налогового Кодекса Республики Казахстан для плательщиков, указанных в подпунктах 3) и 4) пункта 1 и пункте 2 статьи 355, объектом налогообложения являются расходы работодателя, выплачиваемые работникам-резидентам в виде доходов, определенных пунктом 2 статьи 163, работникам-нерезидентам в виде доходов, определенных подпунктами 18), 19), 20) и 21) пункта 1 статьи 192 данного Кодекса, а также доходы иностранного персонала, указанного в пункте 7 статьи 191 настоящего Кодекса, если иное не установлено настоящим пунктом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 358 Налогового Кодекса Республики Казахстан социальный налог исчисляется по ставке 11 процентов.

Из вышеизложенного следует, что за работника-иностранца, выполняющего работу дистанционно, работодатель исчисляет социальный налог в размере 11 % от начисленной заработной платы.

Статьей 8 Закона Республики Казахстан «Об обязательном социальном страховании» предусмотрено, что обязательному социальному страхованию подлежат работники, самостоятельно занятые лица, включая иностранцев и лиц без гражданства, постоянно проживающих на территории Республики Казахстан и осуществляющих деятельность, приносящую доход на территории Республики Казахстан, за исключением получателей пенсионных выплат из Центра. Из указанной нормы закона следует, что за  лиц, постоянно не проживающих на территории Казахстана, социальные отчисления не производятся.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона Республики Казахстан "О пенсионном обеспечении в Республике Казахстан" иностранцы и лица без гражданства, постоянно проживающие на территории Республики Казахстан, пользуются правом на пенсионное обеспечение наравне с гражданами Республики Казахстан, если иное не предусмотрено законами и международными договорами. Следовательно, обязательные пенсионные взносы удерживаются из доходов тех иностранных работников, которые получили вид на жительство на территории Казахстана.  Таким образом, в случае осуществления иностранцем трудовой деятельности не на территории Республики Казахстан,  обязательные пенсионные взносы не удерживаются. 

Таким образом, налогообложение работника-иностранца, выполняющего дистанционную работу, осуществляется следующим образом: работодателем исчисляется (в тенге), удерживается, перечисляется индивидуальный подоходный налог в размере 10 %, а также социальный налог в размере 11 % по месту своего нахождения до 25 числа месяца, следующего за месяцем, в котором налог подлежит удержанию.